秦公帝王陵

　　内容提要 研究睡虎地秦简与张家山汉简的简牍材料，发现秦及汉初时期的“自出”与“自告”有司法制度中自首意义的共同特征。进一步的研究表明，二者在主客体内容、行为发生时间以及引起处罚结果方面的差别尤为显著，这表明了“自出”也是区别于“自告”的。而“先自告”作为一种特别的“自告”，其在单一犯罪行为案件中“先”于同一案件的其他罪犯先行自首，且在复杂犯罪行为案件中“先”于“自出”者自首的意义，更是甄别“自出”与“自告”的关键因素。
　　关键词 秦汉 自首 自出 自告 先自告
　　汉初法律继承自秦律的说法，是目前学术界较为统一的观点，将秦与汉初的法律规定联系起来，缀合其相通的内容，是一项基础性工作。对于秦律，我们往往多强调其重刑罚的特点，这归咎于法家“法治”思想所致的结果，其实秦律也不排除其法理性、人性化的特点，如自首行为引起刑罚减免的规定就应该引起我们的注意。汉律，在汉朝初期依然沿袭了秦律的诸多特性，这同样也包括对“自出”、“自告”等自首行为的法律处理措施。
　　自首——将己身所犯之罪，自具状词，而首告于官也[1]。它是犯罪行为发生后，罪犯自动投案并如实向官府供述其罪行的行为。对于自首的态度，无论古今，法律在多数情况下都会对犯罪后的自首者处以减免刑罚的措施。作为专业法律术语的“自出”与“自告”，最早出现于秦汉法律条文之中[2]，秦汉时期也是中国古代自首法律制度的确立时期[3]，它所针对的人群是“有罪推定”原则下的“罪犯”[4]。针对这类自首行为，本文运用现代法律的观点对其行为构成进行法理性解析，并结合历史学的研究方法，力图以独特的观点来看这一时期的自首行为，突出自首的特性与意义。
　　一、自首行为的构成与影响
　　研究秦、汉律中的自首问题，定义清楚自首在秦、汉法律中的称呼，考察简牍是重要途径。秦、汉简牍中的自首，多见“自出”、“自告”和“自诣”等名称形式，围绕睡虎地秦简和张家山汉简[5]，学者们的论点多集中在“自出”与“自告”两个概念的理解上。《封诊式·亡自出》案例所谓的“自诣”，讲的是“男子甲自诣，辞曰：‘士五，居某里，以迺二月不识日去亡，毋它坐，今来自出’”的情况，从其法律精神和行为方式来看，行为人的自首方式实质上还是“自出”。所以，“自出”加上“自告”，二者便一起构成了自首的典型代表类型，《法律答问》132号简的“去亡，已奔，未论而自出”和《封诊式·盗自告》“以五月晦与同里士五丙盗某里士五丁千钱，毋它坐，来自告”的内容就分别表现出了“自出”与“自告”的自首特性。总体而言，大家对于“自出”与“自告”代表自首这一说法较为肯定，多数将“自出”与“自告”的意义相等同。睡虎地秦简整理小组就将律文中多处“自出”与“自告”统一解释为自首，徐世虹说：“‘自告’之名，始见于云梦睡虎地秦简，也称为‘自出’”[6]；栗劲先生在《秦律通论》中意识到了二者的不同却没有区分它们，即“秦律实行罪犯自告或自出从轻或免罪的原则”[7]，实际上还是将二者的本质同时定义为自首的意义；张家山汉简出土后，李均明认为：“‘自出’是犯罪后自动投案的行为，律文又称‘自告’”[8]。根据以上观点可以确定，秦及汉初，司法制度中的“自出”与“自告”，一定程度上能表达现代法律概念中自首的意义，在司法效果上均可能引起减免刑罚的结果发生。
　　那么，在秦及汉初的司法实践中，自首是如何体现它的本质呢?通过分析自首的构成要件和自首引起的法律后果，我们将能够清晰地明白自首的法律属性。
　　(一)自首的成立要件
　　“罪犯”成立自首，是要具备一定法律行为要件的，通过考察“自出”与“自告”的行为客体、行为主体与行为的表现形态三个方面的构成情况，找寻它们与“告、先告”的成分区别，便可界定秦及汉初以“自出”与“自告”为代表的自首行为的本质。
　　1.自首行为的客体
　　自首行为针对的客体是自首者自己的违法行为，即自首者先前已经犯了罪，他的身份是罪犯，他是针对自己所犯的罪行主动前来自首的。这种客体不同于“告、先告”的行为客体。
　　首先，自首的客体不同于“告”的客体。这其中有三种情况，第一种情况，有别于一般犯罪中被“告”的客体，《法律答问》68号简中有“甲杀人，不觉，今甲病死已葬，人乃后告甲”的内容，这里的“告”即告发，是由私人所进行的告发[9]，告发所指向的是他人的犯罪行为，无法满足自首要求告发自己犯罪行为的条件，这是甄别自首客体的第一点，即排除他案的犯罪。第二种情况，有别于同一案件中被“告”的客体，前文所举《封诊式·盗自告》中同一行为主体产生了两个行为内容：“某里公士甲”有“告丙”与“自告”两个告诉事项。因为在自首的范畴内，只有针对自己的盗窃行为所进行的告诉，才能满足“自告”的客体要求，其他的均为他告，所以，排除同案中的他人犯罪行为，是甄别自首客体的第二点。第三种情况，有别于同类犯罪行为中“告”的客体，针对同一种犯罪所进行的告诉，告诉人是否实际参与犯罪也是自首不同于“告”的区别，同样是告诉“盗铸钱”行为，在《二年律令·钱律》206、207号简“盗铸钱及佐者……而能颇相捕，若先自告、告其与，吏捕，颇得之，除捕者罪”的情况下，行为人参与了犯罪过程，告知官府罪犯的犯罪行为时用“先自告”表示：与此相对应的情况，是《封诊式·□□》“某里士五甲、乙缚诣男子丙、丁及新钱百一十钱、容二合，告曰：‘丙盗铸此钱，丁佐铸……来诣之’”所描述的案情，如果行为人没有参与犯罪过程，告知官府有关罪犯的犯罪行为时用“告”表示，这是甄别自首客体的第三点——排除同类犯罪中的他人犯罪行为。所以，他案犯罪、同案中的他人犯罪、同类犯罪中的他人犯罪，都不属“自出”与“自告”的行为客体。
　　其次，自首有不同于“先告”的内容，结合《法律答问》170号简“夫有罪，妻先告，不收”的律文内涵，更能清晰地明白，如果告发家庭其他成员犯罪的话，用“先告”即可，“先告”的意思是事先告发，此处的“先告”也具有亲属告奸的性质，告发所指向的仍然是他人的犯罪行为，不属于自首的客体范畴。
　　于是，依照以上论述中的划分标准，如果排除“告、先告”的行为客体，就能够定义清楚自首所要求的客体范畴——自首者自己的违法行为。
　　2．自首行为的主体
　　自首行为的主体为犯罪者本人，这种主体上的要求必须是罪犯自己实施犯罪后自首，而不是由他人去自首。这同样有别于“告、先告”的主体范围，刚才讲到，他告性质的“告、先告”行为，其指向的客体是他人的犯罪，那么这种行为的主体也应该是“告发他人犯罪的人”。既然是告发他人犯罪，就说明自己并不是犯罪行为人，也就不能够作为自首行为的主体出现，所以，运用自首客体的界定标准来排除“告、先告”的行为主体，逻辑上是合乎道理的。于是，在自首体系内，自首的行为主体就被明确地限定为犯罪行为人自己，也就是“自出”与“自告”所要求的行为主体。
　　“自出”适用的对象应是涉及逃亡行为的罪人。这个主体也可能会涉及其他犯罪，而不仅仅只是逃亡之人，简言之，不管是单一犯罪的主体还是复杂犯罪(累犯)的主体[10]，其身份必须具备逃亡犯罪的主体特征，这一点是应该明确的。“自告”的主体是除逃亡犯罪以外的绝大多数犯罪行为人。和“自出”一样，单一犯罪的主体和累犯的主体均可以，但唯独不是涉及逃亡犯罪的行为主体，籾山明曾点明了这类主体的性质：“盗窃犯自己出面来到官府告知的情况是‘盗自告’，不称为‘盗自出’”[11]，这是二者的不同之处，在第二部分(“自出”与“自告”的不同)中会进行深入分析。
　　毋庸置疑，“自出”、“自告”，无论哪种自首形式，二者最主要的共通点是，其行为的主体必须是犯罪者本人。
　　3.自首行为的表现形态体现在主客观两方面
　　客观方面，“自出”与“自告”的表现形态是：犯罪之后，犯罪者主动出现，有向追捕者或官府承认其犯罪事实的实际行为，这种表现形式是有别于罪犯在犯罪后没有自首行为，而被官府通缉、追捕的情况的。《二年律令·钱律》206、207号简中“而能颇相捕，若先自告、告其与”就是自首的客观表现形态，即如果有此类主动协助官府抓捕罪犯的自首行为，就会产生“吏捕，颇得之，除捕者罪”的法律后果，特别是主张“除捕者罪”的“‘捕’下宜补‘告’字”的见解[12]，增强和显现了自首的客观形态对于刑罚减免结果发生的积极影响力。
　　主观方面，自首表现在犯罪者自身具有悔过的意识，明白自己的行为违反了法律，知道其所犯罪行侵害了国家和他人的权益。悔过意识是自我觉悟、觉醒进而可能影响其自身行为的一种积极态度。说“可能影响”，是指行为人犯罪后虽有自首意识，但并未实施自首行为，发生这种情况，就不能成立自首，还是会被当做一般罪犯的身份来看待，所以，自首意识需要和自首行为相结合、相一致才能产生法律意义上自首的结果。例如《二年律令·亡律》167号简“匿罪人，死罪……诸舍匿罪人，罪人自出，若先自告，罪减，亦减舍匿者罪”就提到了“先自告”的意识，只有意识到藏匿罪人的法律后果会危及自身利益，匿人者才会主动去自首，以期能够获得自身刑罚的减免。与此同时，“匿罪人，死罪”的法律规定，必然会使藏匿、包庇罪犯的人受到严厉处罚，严厉的刑罚也迫使人们提高了主动投案的意识，行为人明白只有“先自告”才能减轻处罚。这里的“先”字代表的时间至少应该界定在被包庇的“罪人”自出的同时，绝不可能是在“罪人”主动自首之后，这样才能体现出包庇者主动自首的意识，从而排除匿人罪的成立。
　　法律关于自首者在主、客观上的要求，是决定自首行为成立的关键。
　　(二)自首引起的司法效果
　　自首可以引起积极与消极两方面的司法效果。
　　1.自首的积极效果
　　既然是自首，这种行为的效果就会在诉讼审判中显现出来。一般来讲，自首可以带来减免刑罚的结果，这是它的普遍性意义。
　　《法律答问》131号简“自出，以亡论”、《二年律令·告律》127号简“有罪先自告，各减其罪一等”、《二年律令·亡律》166号简“诸亡自出，减之；毋名者，皆减其罪一等”、《二年律令·亡律》167号简“诸舍匿罪人，罪人自出，若先自告，罪减，亦减舍匿者罪”、《二年律令·钱律》206、207号简“若先自告、告其与，吏捕，颇得之，除捕者罪”等规定，带来最显著的效果就是，犯罪人因其先前的自首行为而使法律对其量刑上采取了减免措施。当然，减免刑罚的幅度因自首方式的不同而有所区别，这在第二部分(“自出”与“自告”的不同)中会有详论，此处不再赘述。
　　2.自首的消极效果
　　自首与减免刑罚，二者之间虽有因果关系，但并没有能够建立起等号关系，自首也有可能对刑罚处理结果无法产生积极作用。
　　这种情况的出现取决于自首者所犯罪行的性质。籾山明有“较之由他人告诉、告发而被发觉的情况，‘自告’可能要处以减刑”[13]的看法，之所以这里强调“可能”，是因为部分犯人自首后依然有被判处死刑的情况发生，如《二年律令·具律》122号简“刑尽而贼伤人及杀人，先自告也，弃市”的杀伤行为，《二年律令·具律》91、92号简“城旦刑尽而盗臧百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市”中盗窃与杀伤的双重犯罪，均不能免其死刑。其原因是：自告者原是有罪之人，其罪有轻有重，不可能无条件地统一免罪[14]；如果对自首后的犯罪嫌疑人过于普遍地从宽处罚会产生弊病，与预防犯罪的目的相悖，尤其是对《二年律令·告律》132号简“杀伤大父母、父母，及奴婢杀伤主、主父母妻子”这类违反伦理道德、且对社会危害巨大的犯罪行为的处罚，简文规定了“自告者皆不得减”。这种规定的产生，在立法精神层面与秦汉时期维护家族中家长权有很大关系。一方面，法律要严惩上述不敬家长的犯罪行为；另一方面，又多偏袒甚至放任家长对于子女、奴婢的“擅刑”权。《法律答问》69号简的“擅殺子，黥为城旦舂”、《二年律令·贼律》39号简的“父母殴笞子孙及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死”等法律规定，都传达出一个信息——尊犯卑的刑罚结果，远远轻于上述卑犯尊的处罚力度。即使是奴婢杀死自己的孩子，《法律答问》73号简也只规定了施以“城旦黥之，畀主”这类较轻的刑罚。所以，尊犯卑，越亲越轻；卑犯尊，越亲越重[15]。即便卑有自首情节，法律还是会以同罪重罚的原则来维护家族秩序。
　　在封建社会中，法律调节着社会秩序的诸多领域。但是，有关家庭内部的管理方面，法律在立法精神上没有完全按照“罪刑法定”的原则来调整，这是封建“法治”理念的弊病所在，也是整个社会无法真正实现“法制”的重要原因，以“自出”与“自告”为代表的自首行为在司法制度中的遭遇已经说明了这一特点。所以，依简牍所见，自首未必会得到刑罚的减免。
　　二、“自出”与“自告”的不同
　　经过第一部分的论述，找出了“自出”与“自告”二者的共性，它们均代表着自首的意义。然而，随着简牍研究工作的深入开展，近年来学术界出现了“自出”不同于“自告”的说法。日本学者籾山明就曾明确提出“自出”和“自告”是有分别的，即“所谓‘自出’就一定是不因官府追捕而自己出面到官府去告知……是只用于因犯罪与逃散等之逃亡者的表达，在很多的场合与‘亡’这个词一起出现。”[16]言下之意，对犯有逃亡罪的自首行为，法律以“自出”来定义，从《二年律令·亡律》166号简中的“诸亡自出，减之”的法律规定，也能体现这种自首类型的性质。在《秦汉“自出”非“自告”》一文中，作者分析《二年律令·亡律》167号简中“诸舍匿罪人，罪人自出，若先自告，罪减，亦减舍匿者罪”时提出：“‘自出’与‘自告’并称，可见二者并非一事，当有所区别”[17]；有学者进一步指出：“秦、汉简牍中逃亡人的自首行为使用‘自出’，逃亡行为以外其他犯罪者自首则使用‘自告’”[18]。由此可见，同是自首的表现方式，“自出”与“自告”之间的区别还是比较大的，笔者试从“自出”与“自告”的行为构成情况和刑罚处理结果来依次解析二者之间的不同。
　　(一)“自出”与“自告”的主客体内容不同
　　“自出”与“自告”的行为内容来源于自首者先前已经犯下的罪行。因为这些犯罪行为本身在主客体两方面存在着区别，所以，因为犯罪行为而产生的“自出”与“自告”自然也会在主客体上有所不同。
　　1.客体方面的不同
　　“自出”与“自告”虽均为自首，但行为针对的客体是不同的。
　　从简牍所涉及“自出”的案件情况来看，这类自首行为多是针对有关逃亡犯罪的情况，《封诊式·亡自出》就是其典型代表。案件说的是某士伍多次犯逃亡罪后，在官府捕获他之前，自己主动自首的事情，这是“自出”，是明显地涉及逃亡犯罪的自首行为。
　　与此相对应，“自告”的行为客体就宽泛的多。简牍所记载有《封诊式·盗自告》之“盗”、《二年律令·具律》122号简之“贼伤人及杀人”及《二年律令·亡律》167简之“匿罪人”等犯罪行为，这些均是“自告”在客体内容上的体现。所以，籾山明就曾指出：“‘自出’多与逃亡犯罪相联系，‘自告’则没有明确的行为限制。”[19]简言之，没有犯逃亡罪或犯罪后没有逃亡行为而来自首的情形，是“自告”在行为客体方面有别于“自出”大量涉及逃亡现象的重要特点。
　　2.主体方面的不同
　　尽管“自出”与“自告”的主体身份均为犯罪行为人，但二者的区别也是显而易见的。
　　先看“自出”的主体，从《封诊式·亡自出》中“男子甲自诣……以迺二月不识日去亡，毋它坐，今来自出”的犯罪情况看，犯罪主体“男子甲”犯了逃亡罪，并没有其他过犯，他的犯罪形式仅是“去亡”，此罪的行为主体就是一个仅有逃亡罪行的犯人，即“自出”者自己。简牍中此类“自出”的情况很多，究竟“自出”行为代表的主体是什么性质的犯人呢?有人曾提出“自出”的适用对象仅为逃亡之人[20]。从简牍的实际内容来看，这一说法欠严密。据《二年律令·亡律》170号简“诸舍人亡及罪人亡者”的记载，可知秦汉法律将逃亡犯罪分为两种，第一种是原本无罪，因逃亡而触犯法律，即无罪者因逃亡而犯罪，是秦朝逃亡犯罪的主要部分；第二种是罪犯为逃避惩罚而逃亡，即罪犯因逃亡而再次犯罪，在秦朝逃亡犯罪中所占比重较小[21]。逃亡犯罪的主。件，在秦汉律中被划分成了“亡人”者和“罪人亡”者两类。《封诊式·□捕》说到的“甲故士五……乃四月中盗牛，去亡以命”的行为主体，就是实施盗窃后又有逃亡行为的“累犯”，即第二种的“罪人亡”者，这个自首主体涉及盗窃与逃亡两种犯罪，并不是单纯的逃亡之人。可见，缜密的说法应是：“自出”适用的对象应是涉及逃亡行为的罪人，这个主体也可能会包含其他犯罪，而不仅仅只是逃亡之人。
　　在“自告”的主体方面，有学者指出：“自告”适用的对象是所有“罪人”[22]，就是说“自告”的主体范围包含了所有犯罪类型的人。较之“自出”，此说一定程度上易于理解，但概念上过于笼统，尤其是涉及逃亡犯罪的行为人，并没有出现在“自告”的主体范围中。“自告”范畴内所谓的“罪人”，如《封诊式·□□》的盗铸钱及协助盗铸钱者，《二年律令·亡律》167号简中“诸舍匿罪人”的主体——藏匿罪人者，《法律答问》62号简可能被处迁刑的“其妻”，《二年律令·具律》91号简、《二年律令·具律》122号简的“贼伤人及杀人”者，《二年律令·告律》132号简中“杀伤大父母、父母”者与“奴婢杀伤主、主父母妻子之‘奴婢’”等，这些行为主体所涉犯罪类型很广，几乎囊括了所有“罪人”，但却鲜有逃亡犯罪的行为主体出现。可见“所有罪人”的定义过于宽泛，严格地讲，“自告”的行为主体中其实并不包含逃亡犯罪的自首者。
　　(二)“自出”与“自告”的行为发生时间不同
　　“自出”与“自告”的行为发生时间不同，集中表现在自首者自首的行为是否先前已被官府察觉。
　　1.“自出”的发生时间
　　所谓“自出”，乃指犯罪之后，自行告发行为，与“自告”相区别者，在于其犯罪事实已为官府所知[23]；犯罪事实已被官府发觉，但尚未捕获之时[24]。这类说法正应合了《法律答问》132号简所讲到的“未论而自出”的发生时间，即犯罪行为虽已被官府发觉，但未被捕获、论处的情况下，犯罪的人自行投案。可见，“自出”者在犯罪后，并不是第一时间就做出自首行为的，而是经过了一段时间，被司法机关发觉后才主动承认其罪行的，这是“自出”行为发生的时间点。
　　2.“自告”的发生时间
　　那么，“自告”的发生时间如何确定呢?前面说过，“告”即告发，是由私人所进行的告发[25]。既然是告发，那就可以理解为：除了犯罪人与告奸人，被告发的犯罪事实在被告发之前并不为官府所知晓。至少，“自告”可以自然地被理解为在自己告发自己之前，其犯罪行为不为官府知晓。前面也曾讲到，较之由他人告诉、告发而被发觉的情况，“自告”可能要处以减刑[26]，这显然也是将“自告”的发生时间界定在犯罪行为还没有被官府发觉的时候。基于此两点，官府未发觉应该是对于“自告”成立时间比较确定的一种说法。但仔细看来，这个成立时间还可以细分为下面的最早限度与最晚限度两种情况。
　　第一种情况，“自告”发生以前，犯罪行为是完全不为任何非本案当事人所知晓的，包括可能存在的告奸人，这也是成立“自告”最早的时间界点。《法律答问》62号简就是这个时间点的最好例证。栗劲先生分析此简时认为：其妻被看成犯有流刑的罪犯，至少是被看成是应受流刑处罚的人[27]。这就在犯罪主体上把“其妻”当作了共犯来看待，她“自告”的客体就成了夫妻二人的共同犯罪行为：傅荣珂又有“其妻先自告(检举)”的观点[28]。仅就其中的“告”字而言，作者将其理解为“检举”的意思，这具有较“告发”更加深入的属性所指。这两点使“先自告”兼具了自首与告奸的双重属性。于是，同一案件中的“自告”与“告奸”同时发生，且行为人均为同一人，就使得自首的时间点被推到了法理上的最前端。在自首发生以前，除了罪犯自己，犯罪行为是完全不为任何他人、官府所知晓的。可想而知，犯罪后第一时间前去自首，这种情况就更加能够成立“自告”的发生时间。
　　第二种情况，犯罪行为有可能已被他人所知晓，只是在“告奸人”还未及向官府告发时，“自告”行为人已经先行自首的情况，这是法理上成立“自告”最晚的时间界点。自首发生以前，除了罪犯自己，犯罪行为或已被他人所知，可以想象，在告奸制度的严密监控之下，这种情况应是多数“自告”的发生时间。
　　(三)“自出”与“自告”在减免幅度上有所不同
　　“自出”与“自告”在诉讼上能够引起不同的刑罚处理结果，即“减”与“减免”的差别。
　　1.“自出”者可减轻刑罚，“自告”者可减轻或免除刑罚
　　法律规定了对“自出”者只能减刑不能免刑[29]。以《二年律令·亡律》165号简“隶臣妾、收人亡，盈卒岁，毄城旦舂六岁；不盈卒岁，毄三岁。自出殹，笞百”来看减刑，如果亡人“自出”，不会处以有期徒刑，而是仅仅施以笞打一百的惩罚措施，这是对“自出”者减刑的内容。另一方面，从目前已出土的简牍资料来看，确未发现“自出”者可以免刑的规定。
　　与“自出”相比，“自告”可以减轻或免除处罚[30]。确切地讲，是汉律对某些轻罪、从罪可免除处罚[31]，如《二年律令·钱律》206、207号简所说“盗铸钱及佐者，智人盗铸钱……若先自告、告其与，吏捕，颇得之，除捕者罪”的规定，证明主动“自告”并有立功表现的，可以免其罪。当然，以上是汉律的规定，从秦律中并没有发现“自告”者被免刑的情况。
　　由此可见，对于“自出”，秦汉律均规定了可以减刑，但不可免刑；对于“自告”，汉律规定了可以处以减免刑，但秦律并没有处免刑的规定。
　　2.影响减免幅度的可能性因素
　　对于“自出”者只能减刑而不似“自告”者既能减刑还能免刑的情况，笔者推测除了“轻罪、从罪可免除处罚”的因素影响，还有可能与“自出”和“自告”的行为发生时间有关，这是指司法意义上的“时间”。
　　我们已经清楚，“自出”的发生时间是在犯罪事实已为官府所知的情况下。既然其犯罪行为已经被官府知道，那么国家就会动用司法资源对其进行追捕。结合《法律答问》131号简“把其叚以亡，得及自出，当为盗不当?自出，以亡论。其得，坐臧为盗；盗罪轻于亡，以亡论”的法律规定，可以明白“得及自出”会因为司法资源的运用产生不同的法律后果。如果罪犯主动向官府自首，国家的司法程序还没有来得及启动，这就不会造成司法资源的浪费，法律对罪犯仅仅以逃亡犯罪论处：如果罪犯不向官府自首，就要迫使国家动用司法资源对其进行通缉、追捕，被捕后罪犯得到的刑罚也会更重，将以重罪来定刑。同理看“自告”，其行为是还没有被官府发觉的犯罪行为，司法程序在犯罪者“自告”之前还没有被启动，行为人并没有造成国家司法资源的浪费。两相对比，“自出”与“自告”虽同为自首的方式，“自告”相较于“自出”却没有表现出浪费司法资源的特性，这或许是将某些“自告”的犯罪行为免予刑事处罚的因素之一，但这仅仅是笔者的一种推测，具体情况还有待此方面的深入研究。
　　三、“先自告”问题
　　作为一种特别的“自告”，“先自告”在单一犯罪与复杂犯罪中所表现出来的内容略显不同，这一点有利于我们更加全面地区分“自出”与“自告”的行为意义。
　　(一)“先自告”的本质
　　傅荣珂在《秦律流刑之研究》一文中分析《法律答问》62号简时认为：“一般刑犯若触罪，其妻先自告(检举)，则其妻可免受‘连坐’之罪，然于‘迁’刑则不然，即使犯人妻子先自告，其妻亦须随罪犯‘迁’往”[32]。这显然是将“先自告”等同于“告奸”的属性，这种说法似有不妥。所谓“告奸”，应如《二年律令·盗律》68、69号简“其妻子当坐者偏捕，若告吏，吏捕得之，皆除坐者罪”规定的情况，此例中，受连坐牵连的罪犯妻子检举了其夫罪行，主动“告吏”，最终被免予刑事处罚，显然，这一行为具备了严格意义上亲属“告奸”的属性，能更准确地诠释“告奸”行为的法律意义。
　　实际上，诸如此类的“先自告”本质上仍然是“自告”，理由有二：第一，如果自告同他告相比，自告在前，为强调“自告”起见，称为“先自告”[33]。可见，“先自告”是区别于“他告”的“自告”；第二，“先自告”是先于谁呢?“自告”之前被冠以“先”字，这一定是表示“在被发觉之前”的意思[34]。前文已述，这是“自告”在时间点上区别于“自出”的重要特征，所以，“先自告”还是区别于“自出”的“自告”模式。以上两点表明，“先自告”本质上是自首，属于“自告”的范畴。
　　(二)“先自告”的表现
　　“先自告”行为，针对不同的犯罪行为代表了不同的司法意义。在诉讼实践中，“先自告”有两点特别的表现：在单一犯罪行为案件中，“先”表达了提前于同一案件的其他罪犯先行自首的含义；在复杂犯罪行为案件中，则具有“先”于“自出”者自首的意义。
　　1.针对单一犯罪行为的表现
　　在单一犯罪行为案件中，“先”字具有强调行为人提前于同一案件的其他罪犯先行自首的含义。这种自首行为针对的客体必须是共同犯罪行为，以前文讲到的《法律答问》62号简为例，其妻被看成犯有流刑的罪犯，至少是被看成应受流刑处罚的人，夫妻二人均脱不了流(迁)刑的处罚，实际上是就妻已“先自告”的情况规定夫或夫妇的犯罪行为[35]。简单来说，律文认为夫有罪、其妻涉嫌此罪，“先自告”，的客体同时指向了夫妇的共同犯罪行为，因此才有“妻先自告”的提法。所以，“先自告”有先于其他罪犯自首的意思，它的主体可以是共同犯罪的主体。
　　2.针对复杂犯罪行为的表现
　　在复杂犯罪行为案件中，不同的犯罪主体分别实施了“自出”与“先自告”，那么这个“先自告”又是先于谁呢?我们来看《二年律令·亡律》167号简：“匿罪人，死罪，黥为城旦舂，它各与同罪。其所匿未去而告之，除。诸舍匿罪人，罪人自出，若先自告，罪减，亦减舍匿者罪。”根据律文的意思，“若先自告”显然是针对“罪人自出”的行为，这个“先”具有提前于罪人“自出”的意义，即“罪人自出”则“罪减”，“若先自告”则“亦减舍匿者罪”，“自出”的主语是“罪人”，“先自告”的主语则是“舍匿罪人”者[36]。张建国在分析二年律令时认为：“‘若’在句中的作用，作为‘和’、‘或’那样的连词含义，既起到顿号的停顿作用而又起到顿号所没有的以文字点断的作用，标示着并列作用到‘或’字后所连的词语即停止……把‘若’字看做是‘倘若’的含义似乎更容易明白。”[37]笔者认为，不论采哪种字意，对于理解简文的本质内容确实有很全面的辨识作用，但原则上不会影响“先自告”行为的法律意义，即本例中的“先自告”仍然成立自首。
　　律文说“匿罪人，死罪”，这在一定程度上就加大了“先自告”的发生概率。匿人者明白，只有“先自告”才能引起自身刑罚的减轻处理，否则“罪人”一旦“自出”，藏匿罪犯的人就要承担“匿罪人，死罪”的严重法律后果，所以“先”字代表的时间点显得尤为重要，至少应该界定在“罪人自出”的同时，绝不可能是在罪犯主动自首之后，否则就不可能成立自首情节。
　　这种“先自告”行为带来的是减刑，与“告奸”形成免刑的法律后果是不同的。律文中“其所匿未去而告之，除”的内容表明，匿人者揭发还在自己保护状态中的罪犯，法律会免除匿人者的刑罚。具体来讲，“告”行为指向的客体是“所匿”；实施“告”的行为人是匿人者；“未去”表明罪犯还没有逃亡或主动自首，其犯罪状态仍然在继续。以上的行为客体、主体、行为状态，三点缺一不可，这是成立“告奸”行为的构成要件，它可以引起刑罚的免除。
　　四、结语
　　“自出”与“自告”是秦及汉初最为常见的自首类型，二者既有共同的本质又有不同的构成要件，针对不同的犯罪行为，司法诉讼领域将其进行了划分，使它们具备了各自的司法意义。常态情况下，“自出”与“自告”能够引起刑罚判决上的减免处理，这与自首的本义相符。但是，由于封建家长制的父权、夫权思想在秦及汉初时期仍很盛行，于是以父与夫身份出现的自首者，处刑往往较轻；而当他们被作为侵犯对象时，对行为实施者的自首则多会处以严刑。这是封建家长制的必然结果，极大影响了司法制度的公正与公平性。其实，秦律严苛的特点，在汉初并无太大改观，汉初仍然延续了秦律重刑罚的司法观念，可以说，这一时期的法律制度有较强的连贯性，在研究上应该归为一体。
　　在论述“自出”与“自告”的刑罚减免时，发现秦律中并没有“自告”者被免刑的情况，这是否与秦律严苛的管理制度有关呢?因秦简的案件内容均为自首行为的前期表现，并没有涉及审判阶段，所以在没有新的简牍资料可以证明这一点之前，笔者不敢妄自猜断。关于“先自告”问题，笔者的论述难免有误，它的法律意义还有待于学界的深入发掘与讨论。
　　注 释
　　[1] 沈之奇：《大清律辑注》第73页，法律出版社，2000年。
　　[2] 宋国华、王芳：《秦汉“自出”非“自告”说》，《南都学坛》2012年第4期，第17页。
　　[3] 赵旭：《“自首者，原其罪”之诠释及其司法实践》，《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2010年第6期，第154页。
　　[4] 考察秦、汉简牍，对于涉嫌犯罪的行为人，司法机构多以强制措施进行管制，这实际上已经将其定性为罪犯，所以本文对涉嫌犯罪的人采用“罪犯”的称呼。参看栗劲《秦律通论》第299页：对于有犯罪嫌疑而尚不能证明其有罪时，虽然是从轻处罪，但在实际上是作为罪犯对待的，是属于“有罪推定”。
　　[5] 本文引录《睡虎地秦墓竹简》的内容为《封诊式》与《法律答问》两部分，《张家山汉墓竹简》的引录为《二年律令》部分，全文将以《封诊式》、《法律答问》和《二年律令》直接引入，不再引大标题。
　　[6] 徐世虹主编：《国法制通史(第二卷)·战国秦汉》第592页，法律出版社，1999年。
　　[7] a.栗劲：《秦律通论》第311页，山东人民出版社，1985年。b.同[2]，第14页。
　　[8] a.李均明：《张家山汉简所反映的适用刑罚原则》，《郑州大学学报》2002年第4期，第121页。b.同[7]b。
　　[9] (日)籾山明著、李力译：《中国古代诉讼制度研究》第50页，上海古籍出版社，2009年。
　　[10] 韩树峰：《秦汉徒刑散论》，《历史研究》2005年第3期，第39页。累犯系指犯有数罪的罪犯，包括前罪已判又犯新罪或未判罚又犯新罪两种情况，并非现代法律意义上的累犯。
　　[11] 同[9]第52页。
　　[12] a.张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简(二四七号墓)释文修订本》第36页，文物出版社，2006年。b.彭浩、陈伟、工藤元男主编：《二年律令与奏谳书》第172页，上海古籍出版社，2007年。
　　[13] 同[9]第51页。
　　[14] a.闫晓君：《张家山汉简<告律>考论》，《法学研究》2007年第6期，第157页。b.同[2]第15页。
　　[15] 杨文英：《论秦汉时期家族犯罪的特点》，《法治与社会》2009年第10期，第381页。
　　[16] a.同[11]。b.同[7]b。
　　[17] 同[14]b。
　　[18] 万荣：《秦、汉法律简牍中的“自出”与“自告”辨析》，《楚地简帛思想研究(三)暨“新出楚简国际学术研讨会”论文集》第650页，湖北教育出版社，2007年。
　　[19] 同[9]。
　　[20] 同[14]b。
　　[21] 张功：《秦朝逃亡犯罪探析》，《首都师范大学学报(社会科学版)》2002年第6期，第11页。
　　[22] 同[14]b。
　　[23] a.同[12]b第132页。b.(日)籾山明：《秦の裁判制度の复元》，林巳奈夫编《战国时代出土文物の研究》第529-573页，京都大学人文科学研究所，1985年。
　　[24] a.张小锋：《张家山汉简<二年律令>中的自告资料辨析》，《中国古代法律文献研究(第二辑)》第71页，中国政法大学出版社，2004年。b.同[2]第16页。
　　[25) 同[9]。
　　[26] 同[13]。
　　[27] 同[7]a第312页。
　　[28] 傅荣珂：《秦律流刑之研究》，《中山思想与人文社会科学学术研讨会》第71页，台北国父纪念馆、吴凤技术学院共同举办，2004年。
　　[29] 同[24]b。
　　[30] 同[2]。
　　[31] 同[14]b。
　　[32] 同[28]。
　　[33] 同[14]b。
　　[34] 同[9]。
　　[35] 同[13]。
　　[36] 同[14]b。
　　[37] 张建国：《张家山汉简<具律>121简排序辨正——兼析相关各条律条文》，《法学研究》2004年第6期。

秦始皇帝陵博物院2013/秦始皇帝陵博物院．—西安：陕西出版集团 三秦出版社，2011