最低刑事责任年龄个别下调制度的法教义学评释
最低刑事责任年龄个别下调制度的法教义学评释
[摘要]《刑法修正案(十一)》对刑事责任年龄条款进行修改，其中规定已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。在实体方面，“故意杀人、故意伤害罪”表达的是行为要件，不是罪名的列举。“特别残忍手段”与故意杀人或故意伤害行为必须具有构成要件一致性，要区别分析事后附带性残忍情节和事前预备性残忍情节。在程序方面，最高人民检察院须综合权衡行为人的辨识能力、控制能力、教育性需求以及罪责程度等因素后再行决定是否核准追究刑事责任。在程序上可以先立案再核准，但如果最高人民检察院不予核准，侦查机关便须撤销案件。在做出是否核准追诉的决定之前，应当以各种方式听取未成年被追诉人及其法定代理人或合适成年人、辩护律师、被害人以及侦查机关的意见。
[关键词]低龄未成年人；刑事责任年龄；罪责；核准追诉
2021年3月1日起正式施行的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《修正案十一》)对刑事责任年龄条款进行修改，最重要的内容之一便是《刑法》第17条新增第3款：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”这一条款确立了“法定最低刑事责任年龄个别下调”(以下简称“责任年龄个别下调”)制度。尽管该制度可谓《修正案十一》中引发社会关切程度最高的内容，但是学界对之明显表现出一种“冷处理”的态度，这或许是出于对其适用范围有限的预期，也或许是出于该制度与我国长期坚持的偏重保护主义的未成年人刑事政策之间的抵牾。然而，随着《修正案十一》的正式实施，责任年龄个别下调制度已经成为我国刑事法的特色制度，它具有明确的法律效力与相对完整的规范结构，势必会在未来社会关注的热点案件中迎来适用的机会。从学理上探究该制度的正当性界限、构成要件、适用程序以及与其他未成年人相关法律制度之间的衔接，为随时可能出现的法律适用提前做好理论准备乃当务之急。
一、责任年龄个别下调的客观条件
已满十二周岁不满十四周岁的未成年人承担刑事责任的实体要件为“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”，条文表述可能在以下几个方面产生歧义。
1.罪名范围
这里的“犯故意杀人、故意伤害罪”，究竟是指具体罪名还是犯罪行为?从法学方法论的角度出发，定义一项规范中的构成要素，通常有必要诉诸其他条文。这是因为同一个条文前后法律命题的内容或者不同条文的法律命题之间应该保持整体性一致，如此方能保证法治秩序的系统协调。2002年全国人大常委会法工委《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》规定：“刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”但有观点认为，第2款使用的是“故意杀人”“故意伤害致人重伤或死亡”的不法内涵列举法，而第3款直接使用“犯故意杀人、故意伤害罪”的表述。从文义来看，多出来的“罪”字有两种解读可能性：一种解读认为这是对罪名的列举，即低龄未成年人的行为必须被定为故意杀人罪或故意伤害罪时，才可能被迫究刑事责任。这种解读还认为，对于未成年人的犯罪行为，惩治是一方面，教育挽救是更重要的方面，应该防止刑罚罪名的扩张。另一种解读认为，这里的“罪”指的是犯罪行为的简称，未必非定故意杀人罪或故意伤害罪不可，唯有如此解读才能符合立法本意。
笔者赞成后一种解读观点，但理由有所不同。因为责任年龄个别下调制度是“极其慎重的、非常有限制、有条件的微调”，立法本意是个别化、例外式地追究低龄未成年人的暴力犯罪，并非刑罚手段的全面使用。无论限定追究责任的案件数量，还是限定追究责任的行为范围，在技术上都应当是为了实现立法者“微调”的目标。应该说上述两种解释方案都能达到微调的目标，究以何说为是，恐怕最好诉诸文义，何况罪刑法定原则的功能就在于避免人们在案发以后再去讨论与确定立法本意的不确定性因素。但是《刑法》第17条第3款的“罪”字显然是对“故意杀人”“故意伤害”两个名词短语的共同修辞组合。故意杀人罪和故意伤害罪均系独立的罪名概念，从语法上来看，如果是列举用法，不应该省略表述。在无法精确探究立法者的本意的情况下，由于法律文本应当为一切法律适用提供可靠的基础，此时法律文本必须优先。因此，笔者认为“故意杀人、故意伤害罪”应该被理解成行为的不法内涵，而不是罪名。
2.严重危害结果要求
“故意杀人、故意伤害罪”与后边的“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”是并列关系，还是行为与结果的关系，也是立法文本存在歧义之处。对此可以从已经公开的立法资料确定立法的本意。
2020年10月13日，十三届全国人大常委会第二十二次会议审议《修正案十一》二审稿时，首次将责任年龄个别下调条款纳入草案，二审稿的相应表述为“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，情节恶劣的，经最高人民检察院核准，应当负刑事责任”。此处的实体责任要件只包括“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，情节恶劣”。在审议时，有法工委委员提出完善方案：在“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，情节恶劣的”中，规定“情节恶劣”没有必要，建议删除，理由是故意杀人、故意伤害致人死亡本身就是“情节恶劣”；同时建议补充“故意杀人、故意伤害造成重伤的”，并在之后加上“情节恶劣”或者“手段特别残忍”，即造成重伤的不一定都追究，还要看情节、看行为手段。因此从草案审议稿的变化可以看出，适用责任年龄个别下调的故意杀人或故意伤害行为各自应该具有以下危害结果。
首先，故意杀人行为必须发生致人死亡的危害结果。没有发生实害结果的预备犯、中止犯或未遂犯不能适用责任年龄个别下调。但故意杀人未遂却以特别残忍的手段造成重伤或严重残疾结果的除外。
其次，故意伤害行为没有致人重伤造成严重残疾的，不能适用责任年龄个别下调。故意伤害造成死亡的，无论情节是否严重，都符合适用责任年龄下调的客观危害结果要求。但是，故意伤害致人重伤造成严重残疾的则尚须继续考察是否符合手段特别残忍的要件，如果不符合该要件则不能适用责任年龄个别下调。
3.非死亡严重后果下的“特别残忍手段”要素
根据《修正案十一》的规定，故意杀人或故意伤害致人重伤造成严重残疾的，欲追究其刑事责任还应同时具备手段特别残忍的“情节恶劣”要素。这项规定源自《刑法》第234条第2款故意伤害罪中适用法定最高刑的情节条件。虽然“手段特别残忍”在我国刑事司法实务中经常被作为从重量刑甚至判处死刑的理由，但是理论界对其规范内涵仍然存在很大争议，同时现有的研究多数聚焦于对故意杀人案件中“手段残忍”的界定。例如，陈兴良教授认为：“所谓故意杀人的手段残忍是指，在杀人过程中，故意折磨被害人，致使被害人死亡之前处于肉体与精神的痛苦状态。”，笔者认为，这一定义虽然揭示了手段残忍的客观特征和主观故意心态，但是不能反映“残忍”要素的全部内涵，尤其在责任年龄个别下调制度中，行为的客观罪责及其彰显出来的采取通常教育性预防手段无法矫治的主观恶性和人格缺陷都是制度适用的重要前提，也是立法增加“特别残忍手段”要素的用意所在。
“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”要求故意杀人和故意伤害行为本身是“特别残忍”的。按照通常的理解，“残忍手段”应该具备三个要素，即客观上对被害人施加痛苦和行为人主观上冷酷无情的意念，并且与故意杀人和故意伤害行为之组成内容具有同步性。换言之，杀人或伤害行为要与特别残忍手段之间存在“一致性关系”。但是在个案中准确认定这种关系有很多困难，因为“残忍地杀害或伤害他人”和“不残忍或不明显残忍的侵害行为”混合的场景并不少见。这里需要区分两种情形。
第一种情形为事后伴随性的残忍，如未成年行为人在致人重伤造成严重残疾的行为完成以后，继续对被害人施加痛苦。例如，13岁的不良少年因为恐惧和怨恨教师家访，担心父母知晓自己逃学的事迹，于是趁教师家访且父母不在家之际，将教师从背后砸晕，导致其颅脑损伤达重伤程度。当教师陷于严重昏迷后，该少年继续用小刀在被害人胸前各处刻画(但刀伤没有达到重伤程度)。在普通成人的刑法理论中，如果残忍的行为对危害结果已经不再有或不应当再有任何贡献时，则无论如何不应成立“致人重伤造成严重残疾”的手段残忍。但是笔者认为，如果将残忍的手段不仅仅理解为造成重伤或严重残疾结果的工具性因果行为，还将其理解成一种“杀人或伤害的模态”或者“杀害或伤害方式”的话，那么那些尽管对于重伤和严重残疾没有因果贡献，但是以残忍方式加剧这一受害过程的举止也应该算作在内。不过前提是，被害人在受害过程中仍然能够感觉到残忍的效果，如果是被害人醒来以后才因为刀伤感觉到痛苦，便不符合“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的方式性或模态性要求。因为一名失去意识或丧失痛觉的被害人已经无法在特别手段中感受痛苦，纵使旁观者或社会大众认为少年用刀刻画被害人肌肤的举止彰显了其冷酷无情的品质，也不符合“特别残忍手段”要素，因为符合残忍手段的要件之一是客观上使被害人感受到了被施加的痛苦。
第二种情形为事前预备性的残忍，如未成年行为人在犯罪着手以前特别残忍地虐待被害人，但随后以不残忍的方式杀害或者故意伤害被害人。对于这种情形，学理上认为，手段残忍性不必绝对地存在于犯罪实行行为中，也可以体现在开始杀害或开始伤害的过程中。根据这种观点，如果行为人在折磨被害人时已经具备之后杀害或重伤被害人的意志，并且表现出冷酷的人格，那么明显的“预备性虐待”应当符合“特别残忍手段”的要件。
二、责任年龄个别下调的考量因素
现代法治国家对犯罪人施加刑罚的正当性是以罪责为基础的，即犯罪人不仅实施了满足犯罪构成要件的不法行为，而且只有当其能够辨识自己行为的不法性并且依据这种辨识实施行为的时候，其才对不法行为承担责任。根据全国人大法工委研究室主任臧铁伟的介绍，《修正案十一》对未成年人实施严重犯罪这一问题，大家的共识是应当管起来，这既是矫正犯罪的需要，也是保护受害人正当诉求和利益的需要，但总体上对犯罪的未成年人仍应坚持实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，对于低龄未成年人犯罪既不能简单地“一关了之”，也不能“一放了之”。因此，责任年龄个别下调需要综合考量以下几个方面的因素。
1.低龄未成年人的辨识能力
对于低龄未成年人而言，辨识能力是以理解成熟度(认知成熟度)和道德成熟度为前提的。这两者并非同步发展，道德成熟不单涉及世界观的知识，还包括对世界观的情感认同。按照发展心理学的标准，12～14周岁的未成年人通常尚未完成九年制义务教育，仍然处在社会规范学习的阶段，一般不具备正常社会生活的规范的内化能力。但法律追究他们的刑事责任，并非要求未满14周岁的未成年人能够知晓自己行为的刑事可罚性，而是要求其知晓自己行为的实质不法性。这也是《修正案十一》设置最高人民检察院个案核准机制的理由，即辨识能力不能通案式地去查明，而应根据未成年人具体的违法行为个案式地查明。这意味着，未成年人对于某个行为具有辨识能力，但可能对另一种样态更为复杂的行为没有辨识能力。
因此已有研究和实务中一再提到的辨识能力欠缺，在不考虑神经病学缺陷的背景下，主要表现为以下具体情形：在其他社会交往较为隔绝的前提下，不称职的或不愿履行亲权职责的家庭造成未成年人有缺陷的社会化，导致与年龄相适应的道德伦理情操发育受到严重阻碍；在“文化冲突”境况下的成长导致的规范内化缺陷，如二代流动人口中来自偏远少数民族地区的未成年人。
需要强调的是，这里所谓的未成年人的不法辨识能力不是指对具体行为的不法程度，如面对同学的挑衅是否有权实施正当防卫、防卫应到何种程度为止等问题的辨识，而是指未成年人是否具有理解同学之间不能动辄利用拳脚解决纷争的能力。换言之，欠缺辨识能力既可能是由于不够成熟，也可能是足够成熟但因缺乏具体法律规范知识从而导致辨识错误。因此笔者主张，责任年龄个别下调制度不宜适用于可能存在违法阻却事由的故意杀人和故意伤害案件，与未成年人相伴随的发育缺陷和经验缺陷应该以特别的方式得到关注。换言之，由于成熟程度的差异，与一名在其他方面情况相同的成年人相比，未成年人即使具有辨识能力，但在分辨有难度的场景下更容易缺乏对于不法性的认识。
2.低龄未成年人的控制能力
只有存在辨识能力且认识到不法的情形下，才会出现控制能力意义下的行为能力问题，即遵循已有的不法认知而行动的能力。一贯的实务见解都认为这是一个意志是否自由的问题。但是学界一直普遍认为，人的意志自由是无法识别的，因此由于缺乏参照点，某种(例外下)意志的不自由不能被实证地查明。于是“社会罪责概念”大行其道，它将自由理解为一种规范性规定。着眼于未成年人，这条标准就是，我们在考虑未成年人的发育状况之后是否仍可能合理地要求他们从事忠实于规范的行为。这种判断虽然建立在人格诊断(可能需要心理鉴定)的基础上，但是最终还是需要通过法感情去判断。如果犯罪行为因为行为人的明显不成熟而显得异常且无法理解的话，那么鉴于这种不幸事件的规范确证功能较弱，应该放弃对行为人适用责任年龄个别下调制度。因此笔者认为，在下列两种情形中，未成年人因为不够成熟而可能不具备控制能力：一是青春期的性冲动压过了道德约束；二是未成年人对榜样群体或者同龄人群体具有格外巨大的依附性，这种依附性可能导致未成年人尽管拥有不法认识但却屈从于团伙头目的指示。
3.防止唯后果论的罪责要素
本次修正案之所以针对低龄未成年人个别降低刑事责任年龄，根本还是为了满足社会大众实现正义的需求，即满足罪责和报应的需求。在这种需求的背后是确证被犯罪质疑的规范以及“捍卫法秩序”的诉求。但是笔者想要强调的是，严重的犯罪不绝对代表严重的罪责。按照少年刑法理论，与普通刑法形成鲜明对比的是，未成年人的行为罪责应该主要着眼于犯罪内部方面，即彰显性格的行为态度和人格塑造；反之，外部的行为不法仅具有较为次要的意义。《刑法》第17条第4款的减轻和从轻处罚条款也表明，对未成年人降低罪责非难意味着犯罪人越小、越不成熟，对社会大众规范秩序的动摇就越轻微，因为低龄未成年人本身不是与成人享有同等权利和同等地位的主体。
4.未成年人的社会危害倾向
所谓社会危害倾向，是指以资质或者教育缺陷为根据，如果不对未成年人实施较长时间的矫治教育，其可能通过继续犯罪扰乱公共秩序。这种倾向既取决于天生性格，也可能源于因教育不足或生养环境条件不利而导致的性格养成方面的缺陷，这种性格缺陷将有害于未成年人成长为一名对社会共同体有用的成员。特别值得注意的是，如果一定要用刑罚手段去矫治12～14周岁的未成年人，也只能限于对那种“在犯罪中凸显出来的”教育需求加以反应。如果低龄未成年人实施了犯罪但是这种犯罪系防卫性犯罪、偶发性犯罪以及紧急情形下的犯罪，由于这类故意杀人、故意伤害犯罪对于实际存在的教育缺陷没有“症候意义”，因此还是应该依据《刑法》第17条第5款以及《预防未成年人犯罪法》的有关规定，交由专门学校教育或其他分级处遇措施去应对。另外，在犯罪中凸显出来的再犯倾向必须在判决时点仍然存在，如果待决的犯罪和法院做出裁判之间间隔较长时间，未成年人又没有再实施其他(已知的)偏差行为，则说明对低龄未成年人采取刑罚矫治的需求已经不存在。
三、责任年龄个别下调后核准追诉的程序
《修正案十一》对已满十二周岁不满十四周岁的未成年人进行追诉规定了严格的程序要件：“经最高人民检察院核准追诉的”，才应当负刑事责任。“最高人民检察院核准追诉”是责任年龄个别下调的程序保障。本部分便从程序法角度对核准追诉程序进行分析。
核准追诉的时间点应该在何处，即追究已满十二周岁不满十四周岁的未成年人的刑事责任，是先核准后立案，还是先立案后核准?这是最低刑事责任年龄降低涉及的立案侦查程序需要判断的事项。如果先核准后立案，好处是可以防止各地办案机关扩大刑事追究的范围和滥用公权力，但不足之处在于基层或市一级侦查机关和检察机关需先逐级上报最高人民检察院，待核准以后才能予以追究，不利于侦查活动的及时开展。因此笔者认为更妥当的做法是先行立案和侦查，如果最高人民检察院不予核准再撤销案件，如此既不会耽误对案情的侦破和社会调查工作的开展，有利于最高人民检察院全面掌握低龄未成年人的人格特质和采取必要处置措施，也有利于未成年人聘请辩护律师，维护其诉讼权利。不仅如此，这么做还有利于一系列刑事和解工作的开展，也有利于利用逮捕制度引入少年拘禁等预防性措施。但是，如果不起诉占61%，附条件不起诉考验期满不起诉占31%，同时未成年人犯罪附条件不起诉率[附条件不起诉率=附条件不起诉人数／(起诉人数+不起诉人数+附条件不起诉人数)]逐年上升。由此从另一个侧面反映出，从刑事司法程序中转处出来被不起诉的未成年人逐年增加。
未成年人犯罪人数占同期犯罪总人数比重的下降，可能也与同期未成年人占总人口的比重变化有关。《中国统计年鉴》公布的数据显示，自2000年至2019年，0～14岁的未成年人占总人口的比例逐年下降。《中国人口和就业统计年鉴》采取全国1%抽样调查方案推算的数据显示，0～18岁人口占总人口的比重也是不断下降的。
此外，未达刑事责任年龄的触罪未成年人、实施其他严重不良行为和不良行为的未成年人都不在统计数据中。因此，如果修法前能够充分调研，摸清这些数据和各地情况，则可为干预或矫治措施的分级设计，尤其是专门学校的建设提供更充分的依据。专门学校在哪里设置，规模、分级的程度如何等都取决于对现实的摸底与把握。
3.司法化不足
《刑法修正案(十一)》与修订后的《预防法》都废除了收容教养制度，以专门矫治教育取而代之。劳动教养适用于实施严重违法行为的十六周岁以上的人员，因涉嫌侵犯人权已于2013年被废止，如前所述，之后废止收容教养制度的呼声越来越高。收容教养的问题主要在于公安机关从立案调查、做出决定到执行决定，都是一言堂、一家负责，在这个过程中没有检察机关的审查，没有辩护律师的参与，也未经人民法院的审判，因此决定收容教养的过程缺乏透明度。由于收容教养是由公安机关单方面做出的决定，在决定做出期间，涉案未成年人缺少法律手段和法定途径为自己的行为进行辩护，因而完全处于被动地位。
从具体实施来看，原来被收容教养的未成年人多关在劳动教养场所，与成人分开关押。劳动教养制度废除后，关押劳教人员的场所停止使用，有的改为轻刑犯监狱，有的改为戒毒所，被收容教养的未成年人由此无处关押；加之收容教养制度与劳动教养制度类似，备受诟病，实务中被收容教养的未成年人数量很少，有的省市已经基本不再适用这一制度。但问题在于，劳动教养废止后可由不同层级的刑罚替代，而对应刑罚的少年保护处分这一替代措施在中国没有建立起来，所以收容教养在废止之前起着一种备用的作用。收容教养的错不在于名称，核心问题是没有实现司法化，由处于中立地位的法官来决定。但非常遗憾的是，修订后的《预防法》将收容教养更换为专门矫治教育，决定权仍属于行政系统，没有为司法权的介入留下任何空间。实施专门矫治教育的闭环性专门学校与实施专门教育的专门学校在执行上有何不同，闭环管理是否具有剥夺或限制人身自由的性质，期限有多长?这些问题《预防法》没有规定。
修法不易，立法者总是在各种制度的建构中平衡取舍。较之行政权力，司法权介入的最大优势是在保护法益的同时，保障当事人的权利。保持客观中立的司法比象征公权力的行政权更加契合现代法治的要求：证据认定标准高，经过正当程序审理，各方享有辩护权和上诉权利。这次修法拒绝司法权在此问题上的介入，不能不说是一大遗憾。但同时立法者在降低刑事责任年龄问题的审慎与《预防法》对专门教育的完善，暂时解决了当下面临的争议问题，当然未来还需要进一步出台专门教育的规范性文件以加强专门学校的建设。修法后“两高”也有新动作、新表示：最高人民检察院将推进全国检察机关的未成年人检察业务统一集中办理工作、最高人民法院要求确定专门机构或者指定专门人员，负责办理涉及未成上人案件和开展未成年人犯罪预防工作。因此，对未成年人犯罪预防工作的积极态势和长远发展尤其是建立中国特色少年司法制度仍应保有期待。
程捷 李广钊
