与以亲缘、地缘和业缘为基础的传统商人团体及其习惯法相比，近代商人团体的自愿入会原则取代了以地域业缘为基础的组织方式，行业神的祭祀与联谊活动被人们视为迷信和愚昧，传统行规中注重伦理教化的运作方式和儒家化的价值追求在西方文化的冲击下逐渐发生改变。商会理案的实践活动，商事纠纷案中出现的权利话语和近代商会主体性的觉醒，共同构成中国商人团体习惯法近代化过程的丰富内涵。商会理断活动逐渐融进传统官府断案中所没有的现代性因素，以下借用邱澎生在苏州金箔业纠纷案中对于“禁止把持”与“保护专利”的比较，分析商会理案中权利话语的最初表达方式。
　　张金业与金线业纠纷案
　　苏州金箔业分为贴金箔和切金箔两个行业，贴金箔业制作张金，切金箔业则用张金捻制金线，1873年彼此立有金箔公所和圆金公所，从原料的收购到产品销售，均畛域分明，互不侵越。光绪三十二年五月，金线业十余户联名向长洲县衙禀控张金业商户违规从郊区采购金线，并“盗袭制造”、“任意越项搀夺”，抢夺本属金线业的生意。县衙为此警告张金业圆金公所司董，令其“循照旧章”，“毋许平空搀夺，以安生业”。张金业不服县衙判决，指责金线业“奸控讼制，希图把持”，反告金线业一些商户偷挂张金招牌，坏了张金业生意。县衙照会商务总会传集双方处理，商会接手此案后，传集两业董事公议，决定仍照行会旧规，“各归本业”，张金业永不收乡工金线，金线业则不再到南京、杭州、上海、镇江等地收买张金。“如违认罚”，双方分别以公兴公司和绣章公司的名义签字画押，“永远遵守”。事隔数月后故态萌发，两业又互相抢夺对方生意违犯原订议约。商会在得到金线业违约证据后，处以十倍罚款。金线业却抗不遵罚，抗辩道苏州张金业“所造之货更不如前”、“不能合用”，继续从苏州以外各地收买张金。张金业认为“只要勿捻不得谓之搀夺”，主张张金业既应有收购乡工金线的自由，也应有自捻金线的权利，并且在张金业不遵守前约的情况下，难以继续遵约，主动申请出会。在旧的行规已无约束力的情况下，商会最后只得照章议令金线、张金两业退出商会，以示惩罚。①
　　这则苏州金箔业者的商事纠纷发生在光绪三十二年至三十四年间(1906～1908)。案件处理过程中既有知县官府的审理，也有苏州商务总会的参与和理案；既有双方以传统公所身份提出的“紊乱妨业、越俎搀夺”，“奸控讼制，希图把持”的相互指控，也有各自以新设公司名义参与订立的和解协议；既有商务总会的成功调解使双方达成和解协议，也有双方对协议的破坏，最后以双方均退出商会而告终。在这场拖延两年半之久的商事纠纷中，对比当事双方在知县官府和商务总会的不同投诉可以看到商会理案与官府审理的差别，该案以丰富的事实细节展示出在清末这个过渡时期里，商会理案活动中现代与传统间的复杂的纠缠与互动。
　　首先比较最先提起讼案的金线业向官府与商会提出的讼状陈词上的区别。由金线业十四家行号联名的诉状中，对知县“动之以情”，在通篇诉状中完全未提及被告所犯何种政府法令，而是对被告的“搀夺”使本行业者所遭受到的种种惨状进行了强烈的控诉，声称：“伊等盗袭制造，较占上手，因向客帮抖揽滥售，任意越项搀夺，又挖身业散伙做工，竟图一棒打尽，使身等……糊口与善举无著，殊出情切!无如伊等悍然，顾有意侵夺，身等无门可告，因念当青天在上，待民如自，若不陈求苏困，势致坐以待毙!”②此后，金线业因违反与张金业达成的协议，被商会裁定“违约罚款”，其申请主张则显得“理性”多了，一是提出协议的约束效力问题，主张原来以“绣章公司”名义签订的协议并不能代表全体金线业者；二是主张对方侵犯其“妄夺隔行利权”，并做出论证，“吾业金线一宗，创始以来，均是一业所造……金线一宗，名目甚多，各家做各样生意，连年以来，业中失察，以致被张金业侵沾利权，与乡人掉换，自己发料，将金线贱售主顾，败坏吾业。我行无人出头，均是自悔自心，履被攉金作数家侵占利权……吾业利权，被他夺去，只有尾微之生意，何能得活!……立名公兴公司，入与商会，欲压我业权利。故此我业不得而已亦立公司。……况吾业入会只有公司一家，商标为凭，一业之中，城内外连乡间共有数百家均未入会，岂能张云峰一人做主。”张金业在向县府的反控中也和原告一样，强调对方“奸控讼制，希图把持”，陈词恳切地“伏乞大老爷电鉴，俯赐饬提……到案讯惩，以儆把持而安生业。”但在向商务总会的陈情中，则用了完全不同的话语和表达方式，“如有主顾，只可彼此批买，各归利权。两造在会互允签字可稽。商等自经会议之后，兢兢恪守，未敢稍存意见。”甚至引入了专利概念对自己的主张进行论述，“殊不知，金线一经伊业捻成，人人可以贩卖。如花线店、金货店，亦有金线发卖者也。只要勿捻，不得谓之搀夺。要知捻金线是工业，定有行规，别行不能僭沾。换买是商业，古今中外亦无禁止之例。即照新法论，能造惟一无二之物，准许专利。只要该物是得有专利人所造，何人不能贩卖?从未闻有说贩卖者为搀夺。”③
　　以上案件陈述中不难看出“公司”、“商标”、“利权”、“专利”等并非中国传统法律中所有之概念大量出现在向商会提出的申诉中，而向官府的申诉则依然沿用传统的“搀夺”、“把持”等。虽然没有进一步的资料显示当时苏州商务总会是否据此做出裁断，但至少表明1904年以后清政府所颁行的《商人通例》、《公司律》、《商标注册试办章程》等经济立法对当时社会所产生的影响。邱澎生在该案分析中指出，“利权”二字，很可能是光绪三十三年八月以后苏州工商业者间流行的指控对方保障己方的新兴诉讼术语。这些新式的诉讼术语虽然未能完全取代商事诉讼中“搀夺”、“把持”等传统诉求，但这种补充性的诉讼策略无疑是一种能够增进涉讼工商业者胜诉几率的有效诉求。④虽然清末在基本的刑民法律制度方面并没有做出重大的改变，仍然维持传统法律运作的基本状态。⑤但在经济立法方面大量引进西方法律制度，近代商会制度建立本身某种程度上也是对洋商会组织及其制度的一种模仿，西方制度的示范效应“可能导致形式与内容的脱离。西方商会制度的作用和功能实际上根本难以得到现实的发挥。”⑥不可否认商会制度的建立以及《公司律》等大量经济立法的颁行，作为清末变法活动的主要内容对中国社会生活产生了现实的重要的影响。
　　清末商会的出现经过周密思考和精心设计，它的产生是许多新式知识分子、工商资产阶级分子和开明官绅长期考察和总结中外商战历史教训的重要成果。1902年设立上海商业会议公所时，盛宣怀及会议公所的绅商们在借鉴洋商商会基础上，经过认真探究和广泛讨论初步拟定出暂行章程。商会诞生之后，政府主管部门和各商会仍然在总结实际经验基础上，不断修改规章制度使之日趋合理。⑦近代商会制度的设计蓝图中，商会的制度形态具有明显的理性化特征，表现为组织结构上的正规化和科层化。商会普遍设有总理、协理、坐办、议董四种职位和各种职员，并且议董和职员都有明确的职能分工。除了组织的正规化方面与传统会馆公所有所差别外，近代商会组织的科层化具体表现为：商会的各种各级领导人员和工作人员都有明文规定的职责范围；商会和商联会组织结构内已存在一种软性的权力等级制度；商会和商联会的章程对领导者的行动和决议的产生具有一定的制约；商会和商联会的领导人选任基本以资历和优点为基准。⑧
　　在商会制度形态的科层化变化中，新式商人团体的联合与认同采取不同于传统的方式。契约式联合和利益认同突破了原来的地缘业缘性纽带，淡化祭祀活动的教化作用和整合能力。传统商人会馆公所由具有地缘关系的成员联结而成，一般都以在外省经商的同乡或同一地区的商人联合组成商人团体。⑨乡缘地缘关系对于传统会馆而言具有至关重要的影响，许多会馆名称即显示了其所属的省份或府县。相对而言公所侧重于业缘基础，入会者往往限于同一行业的商人或手工业者，公所对其成员有行业帮派要求，同时公所在许多方面对该行业实行程度不一的垄断控制，保护同业之间的既得利益。传统商人团体习惯法中，从事某行业的商人或手工业者如果不加入同业组织就难以被同行业者所认同，更难以发展经营活动。一旦强制性行规受到来自行内行外的冲击，往往就会引起以“搀夺”和“把持”为由的纠纷，官府的各项禁令性的判决经由“勒石永禁”而成为商人团体习惯法的主要内容。总体上，传统商人团体习惯法单方面地对成员加以约束，要求成员绝对服从，而很少从成员的个人权利角度做出规定。
　　近代商会是一种以自愿加入为原则的契约性联合体，其章程成为维系团体成员的基础。商会章程构成商会成立的根据和基础，由全体成员共同商议拟定，经多数同意才能通过生效。这种契约性规章不仅规定成员在团体中的义务，也明确成员所应享有的权利。凡符合该团体所规定的资格条件，自愿遵守者即可加入，由此形成个人与团体的契约性关系。不愿遵守规章者，也不以强制性的手段迫使其认同，个人享有自主决定的选择权。商会以自愿入会为基本原则，由各个行业的工商业者主动申请加入，只要符合章程条件均可入会享受权利承担义务。如对于已入会商人要求退会的，商会也充分予以尊重，准予退会而不施加任何惩罚。清末商会法律生效后，获得广大工商业人士的认同，各地先后成立商会并发展迅速，这主要得益于商会在保护工商业者权益方面所取得的成绩。
　　一般认为，在无分化的同质社会中，实现社会整合的方式包括宗教信仰、感情联系、职业关系、强权统治，尤其注重以价值认同为内容的精神整合。而在一个分化了的异质社会中，往往通过利益认同、信息联系、法律依据、民主参与等方式实现。⑩商会组织的加入以自愿为原则，其重要原因就在于，各行各业的商人逐渐认识到加入商会的利益所在，商会的基本功能符合商人的共同利益，这种团体利益意识随着与外商商战竞争的激烈化而不断提升。这一现象正在一定程度上印证了梁漱溟有关团体向心力问题的论述。
　　凡团体必须有内外界别；若没有一定界别，便难成团体。反之，界别愈严，则团结愈固。此其一。又团体必须有其对抗者或竞争者，而后其生活振奋组织紧张。反之，若缺乏此类对象，则必日就解散，甚至团体消失。此其二。又团体境遇不顺，遭受折磨，其分子向心力转强。反之，若境遇顺好，则其分子或不内向，甚至发生离心倾向而内争起来。此其三。(11)
　　尤其对于后两者，在近代商战中处于劣势的中国商人深切地体会到，“彼外人之能以商战争称雄者，惟其对于内则精益求精，对于外则同德同心故也。而吾国商人，积习相沿，但知各图利益，不思合力竞争；欲求人和，亦难矣哉。”(12)正是基于联合“吾国商人”进行商战，振兴商业的共识，在1907、1909年两次全国商会商法研讨会的积极推动之下，1914年3月15日在上海召开第一次全国商联会代表大会，正式宣告全国性的商人团体——商联会的成立。(13)鸦片战争以来，随着中国社会结构和环境的改变，建立在利益认同基础上的近代商会与传统会馆公所之间产生了巨大的差异，近代社会商人自主、自立与自治意识开始觉醒。
　　清末民初重商思潮蔚然成风，社会中盛行的商战和工商兴国思想本身包含了对追求利益正当性与合理性的肯定，很大程度上影响传统社会的儒家义利观念。西方文化传统中，权利意味着对利益追求的正当性，而不仅仅是道德上的善，只是这种利益追求要得到道德上的支持。(14)相比之下，重道轻器，重义轻利，重本抑末的价值观念在中国传统社会中长期占据主流地位，“立国之道，尚礼义不尚权谋，根本之图，在人心不在技艺”、“王何必言利，亦有仁义而矣”、“农本商末”。清末民初由于近代工商业的发展和西学的广泛传播，以及深刻而全面的社会危机逐步改变着传统价值观念。首先，在义利关系上，一些先进知识分子敢于大胆言“利”，反对空谈义理，主张注重国计民生，计功言利。王韬明确提出，“处今之世，两言足以敝之，一曰利，一曰强。诚能富国强兵，则泰西之交自无不固，而无虑其有意外之虞也，无惧其有非分之请也。”(15)其次，在本末关系上，近代知识分子和商界人士尖锐批判传统社会重农轻商观念，提出要想走富强之路，有效遏制西方的侵略，中国只有向西方学习，走“工商立国”之路。绅商知识分子郑观应直接提出“商战”口号，将同西方各国进行“商战”当作中国达致富强的重要手段，并积极呼吁设立商会组织。(16)再次，伴随着商人自身经济实力的增长，商人对自己历史地位开始有了新的认识，并激发了其时代使命感。虽然商人地位在商品经济比较发达的明清时期已有所提高，但传统社会中的“四民”社会结构格局并未被打破，商人形象也总是与惟利是图、斤斤计较等小人形象相联系，即使经商致富也很难获得较高的社会认可，更遑论争取政治上的地位。近代新兴工商业发展过程中人们逐渐认识到商贸的重要作用，商人地位日渐突出，传统四民结构失去其社会根基。商人长期形成的自卑心理明显得到消除，认识到“上古之强在牧业，中古之强在农业，至近世强在商业”，有的进而声称，“天下最有活泼的精神，最有发达的能力，能够做人类的总机关，除了商，别的再也没有这种价值了”。(17)这些言论表明当时的商人已经由传统社会中的那种谦卑神情，转变为勇于承担新时代责任的积极进取姿态，正是这种新时代的使命感进一步激发商人自主意识的觉醒。此外，与洋商的商战使商人们意识到团结联合的重要性，“顾商战之要，业欲其分，志欲其合。盖分则竞争生，而商智愈开；合则交谊深，而商情自固。公所之设，所以浚商智联商情也。”(18)面对洋商咄咄逼人的经济侵略，强烈的危机感促使商人以商会形式联结成团体，合群合力振兴商务，对抗西方资本的经济入侵。这一过程中商人逐渐形成自主、自立与自治的理性意识。建立抵抗洋商的利益联盟，通过创办各类商会报刊传递信息，交流思想。
　　近代商人的理性化价值诉求还体现在商会民主管理的制度化。清末各个商会规定，包括总、协理在内所有领导人均以投票方式选举产生，商会章程中对选举的各项程序都做出详尽规定。除了民主选举制度外，商会的章程一般都规定集体性议事制度，凡遇有重大事务商会最高领导均不得擅自决断，必须有议董会议甚至全体会议公议。商会还对会员的权利做出专门规定，如上海商务总会规定会员权利包括：议准会内人员及聘请办公各席；议准某人入会及出会之事；调查商务随时设法改正；在会华商争执之件，随时为之公断调处；随时改正会章及代各帮各行改正旧事规则；等等，还特别强调“本会会员、会友既经入会，应一律看待，毋有歧视。”(19)商会民主制在尊重个体权利基础上充分体现出近代商人的理性化价值诉求。尤其商会章程中会员权利的专门性规定，表明了传统义利观念的转变，西方式的人权观念与权利安排体系融入近代中国的法律变革过程之中。在商人团体习惯法这个层面上，可以看到近代社会生活中这种现代权利现实化、制度化过程的一个片断。
　　总之，中国近代不断受到西方文化理性主义精神的影响，在传统会馆公所向近代商会的演化中，建立在自愿加入基础上的契约性关系逐渐取代了传统的地缘业缘性伦理义务关系，新式商人团体通过团体章程形式实现的行业自治中，反映出一种以权利义务对等为核心的理性化价值诉求。
　　①有关该案的详细资料参看章开沅等主编：《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第574～589页。关于该案的详细分析参见邱澎生《禁止把持与保护专利：试析清末商事立法中的苏州金箔业讼案》，载《中外法学》2000年第3期。
　　②章开沅等主编：《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第575页。
　　③章开沅等主编：《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第574～595页。
　　④参见邱澎生《禁止把持与保护专利：试析清末商事立法中的苏州金箔业讼案》，载《中外法学》2000年第3期。
　　⑤参见黄宗智《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版，第15、18、28页。作者特别提醒到，事实上从清末起直到1930年，民事法律体制仍基本维持旧清律法典的法律框架，即保留旧法典的刑法包装和概念框架，大多数民事条例仍以禁止和处罚的方式表达，但是也出现了民事违法行为和刑事违法行为的区别。
　　⑥参见高旭晨《中国商会制度的创立》，载《环球法律评论》2002年夏季号。
　　⑦参见虞和平《商会与中国早期现代化》，上海人民出版社1993年版，第175页。
　　⑧参见虞和平《商会与中国早期现代化》，上海人民出版社1993年版，第176～180页。
　　⑨参见方李莉《传统与变迁——景德镇新旧民窑业田野考察》，江西人民出版社2000年版，第276～302页。
　　⑩参见虞和平《商会与中国早期现代化》，上海人民出版社1993年版，第188页。
　　(11)梁漱溟：《中国文化要义》上海世纪出版集团2005年版，第51页。
　　(12)上海博物馆图书资料室编：《上海碑刻资料选辑》，上海人民出版社1980年版，第353页。
　　(13)参见虞和平《商会与中国早期现代化》，上海人民出版社1993年版，第99～122页。
　　(14)参见公丕祥《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第296页。
　　(15)参见陈国庆主编《晚清社会与文化》，社会科学文献出版社2005年版，第203～205页。
　　(16)参见虞和平《商会与中国早期现代化》，上海人民出版社1993年版，第65～66页。
　　(17)《兴商为强国之本说》、《经商要言》等，转引自朱英：《转型时期的社会与国家——以近代中国商会为主体的历史透视》，华中师范大学出版社1997年版，第103页。
　　(18)《重建沪南钱业公所碑》，载上海博物馆图书资料室编《上海碑刻资料选辑》，上海人民出版社1980年版，第398页。
　　(19)参见朱英《转型时期的社会与国家——以近代中国商会为主体的历史透视》，华中师范大学出版社1997年版，第159页。